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El blindaje de la transparencia y las garantías constitucionales 18/04/2013

Posted by El Blog de Estratic in Accountability, Ética, Gobierno Abierto, Legislación, Open Government, Rendición de cuentas, Transparencia.
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Respecto del contenido de esta entrada (accesible también en el blog del Open Government Partnership), amplio y actualizo el post para dejar referencia a la comparecencia que el 17 de abril de 2013 realizó D. Antonio Descalzo González, Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid, con el objeto de informar sobre el proyecto de Ley de Transparencia, ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados. Dado que en diferentes intervenciones en las sesiones celebradas en la comisión, se debate sobre la Transparencia como posible Derecho Fundamental, el profesor Descalzo en su intervención alude a la posibilidad de ser considerada

Derecho Fundamental Subjetivo de las personas

(vídeo en torno al minuto 6 de su intervención), tomando como base el artículo 3 punto 5 del texto consolidado de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, artículo que dice específicamente: 

Artículo 3. Principios Generales.
5.- En sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

(Por cierto, la participación si está recogida en el artículo 23 de la Constitución Española).

Video de la intervención aquí

POST INICIAL ORIGINAL:

La transparencia es uno de los principios fundamentales que se asocian al Gobierno Abierto. La Real Academia de la Lengua Española (RAE) define:

  • Transparencia: cualidad de transparente (…) que implica claridad, evidencia, sin duda ni ambigüedad).

  • Garantía: que asegura y protege contra algún riesgo. Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos”.

España es uno de los pocos países de Europa que carece aún de una auténtica ley de transparencia con las garantías debidas. La alarmante situación actual derivada de los casos de corrupción que están saliendo a la luz en numerosas instituciones españolas, deja más que patentes las consecuencias de la carencia de auténticas garantías de protección del principio de transparencia.

Queremos en estas líneas llamar la atención sobre lo que debería ser una obligación de garantía para la transparencia, en un Estado Social y Democrático de Derecho como es el caso de España, país que presentó compromisos como parte del Open Government Partnership.

Se podría intuir que se quiere poner solución y comienzan a vislumbrarse tímidas incorporaciones de demandas que venían ya siendo requeridas por la ciudadanía ante su proyecto de ley de transparencia, pero incluso el propio proceso seguido, ha sido hasta ahora decepcionante (para quien esté interesado en profundizar en este tema, puede leer aquí Comentarios al Anteproyecto de Ley de Transparencia en España).

Consideramos necesario poner énfasis también en la necesidad de no olvidar otros aspectos que deben tener en cuenta los Estados y que condicionarán, entre otros, los propios procesos legislativos por los que atraviesa la futura norma, determinados también por las diferentes competencias y rango de la misma en cuanto a su jerarquía dentro del Ordenamiento Jurídico, ya que ello condicionará el grado de “blindaje” de sus contenidos en su aplicación futura. Así, por ejemplo, en el caso de España y de otros países del mundo, tras la Constitución como norma suprema o de mayor rango en la pirámide de la jerarquía normativa, se encuentran las leyes, dentro de las cuales se contempla un caso especial denominado Ley Orgánica que queda reservada sólo a leyes que regulan ciertos derechos y aspectos especiales recogidos en la Constitución. La consecuencia de esto no es menor ya que los preceptos recogidos en una ley orgánica pueden ser vistos como “especiales” y revestidos de una especial fuerza y protección, requiriendo el proceso de aprobación de la norma, mayorías cualificadas de los Parlamentos.

Teniendo en cuenta que a día de hoy el proyecto de ley de transparencia española, no es ni un proyecto de ley orgánica, ni parece que vaya a ser revestido de especiales mecanismos de fuerza y protección, creemos aquí necesario poner el acento en este importante aspecto, y que clarificamos a continuación con un caso real como es el de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Así, ante una situación económica alarmante en los últimos años en España, en atención a objetivos económicos, financieros y presupuestarios críticos, en 2011 se procede a reformar la Constitución Española y, en base a ello, se dicta en 2012 al amparo de la reforma constitucional la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. No puede ser más claro el contenido que la propia Ley Orgánica recoge en su exposición de motivos cuando dice literalmente que:

Este convencimiento llevó en septiembre de 2011 a reformar el artículo 135 de la Constitución Española, introduciendo al máximo nivel normativo de nuestro ordenamiento jurídico una regla fiscal que limita el déficit público de carácter estructural en nuestro país y limita la deuda pública al valor de referencia del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El nuevo artículo 135 establece el mandato de desarrollar el contenido de este artículo en una Ley Orgánica”.

Ratificando lo anteriormente mencionado, expresamente esta ley orgánica incorpora en su disposición derogatoria única el siguiente texto:

(…)2. Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo previsto en esta Ley orgánica

Cabe preguntarse entonces si, en cuanto a la transparencia, no es –como mínimo- análogamente crítica y alarmante la situación actual que se está viviendo con los hechos de corrupción que están aflorando en España y, así mismo, en ese caso, cabe preguntarse si no es igual de necesario dotar de un alto grado de protección normativa a la transparencia, a través de un proceso análogo. Es preciso ser conscientes de que la transparencia es un principio crítico que debe ser realmente garantizado por un Estado Social y Democrático de Derecho. Entendemos que se precisa de un rango normativo que garantice a un nivel superior y por encima de todo (incluidas todas y cada una de las personas e instituciones existentes) la transparencia. Ello legitimará a las instituciones del estado y sus servidores públicos ante la sociedad y la ciudadanía.

En el caso de un país como España el rango de la futura ley de transparencia y sus contenidos deberían quedar especialmente garantizados para el futuro, por encima de todo, otorgando especial fuerza y protección a sus contenidos ante todas y cada una de las instituciones del Estado. Entendemos que una transparencia “blindada” implicará un Estado saneado y, en el caso de países como España, es ya irrenunciable adoptar esta perspectiva para imponer seguridad jurídica, para la rendición de cuentas y conseguir recuperar la confianza de la sociedad, poniendo los medios reales para evitar en un futuro situaciones como la que se está atravesando actualmente. De ello depende ahora la credibilidad de un Estado, sus gobiernos, sus instituciones y las personas que lo forman.

Carlos E. Jiménez.

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